O ITBI, imposto de competência dos Municípios, incide sobre “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre
imóveis”, sendo disciplina do pelo art. 156, inciso II, da Constituição Federal (CF) e pelo art. 35 e seguintes do Código Tributário Nacional (CTN).

Isenção de ITBI na Integralização de Capital Social

Quando um bem imóvel é incorporado ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social, a Constituição Federal prevê a imunidade do ITBI (art. 156, § 2°, inciso I, da CF), salvo nos casos em que a atividade preponderante da empresa for a compra ou locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Ou seja, com exceção de empresas que tenham por objeto atividades imobiliárias, caso um sócio resolva integralizar o capital social mediante a transferência de bens imóveis, não haverá cobrança do ITBI.

O sócio que pretende integralizar a sua quota parte do capital social mediante a incorporação de bens imóveis deve buscar a Prefeitura Municipal para ter reconhecida a desoneração tributária. Nessa oportunidade, o Município deverá solicitar as demonstrações contábeis da pessoa jurídica para comprovar que não há atividade imobiliária na empresa, ou ao menos que essa não seja a atividade preponderante.

Atividade Preponderante: O Que Significa?

Segundo o Código Tributário Nacional, é permitido à pessoa jurídica que pleiteia a desoneração do ITBI auferir receitas advindas de atividades imobiliárias, desde que esta não seja a atividade preponderante da empresa!

Caracteriza atividade preponderante da empresa aquela que gerar mais de 50% da receita bruta dentro de um determinado período, legalmente determinado:
a) de dois anos anteriores até dois anos posteriores à incorporação do bem imóvel para empresas em atividade na data da aquisição; e
b) nos três anos subsequentes à incorporação do bem imóvel para empresas que iniciaram as suas atividades após a aquisição.
Verificada a preponderância da atividade imobiliária a partir das receitas auferidas no período determinado, o ITBI será devido. Por outro lado, inexistindo atividade imobiliária, ou não sendo esta
preponderante, o ITBI deverá ser dispensado. É preciso deixar claro que o fato de o Município dispensar o
pagamento do ITBI em um primeiro momento não implica que o contribuinte está definitivamente desonerado. É de se lembrar que a preponderância da atividade econômica leva em
consideração período posterior à incorporação do bem imóvel, de modo que a dispensa do imposto somente será definitiva após transcorrido o prazo legal.
Respaldo legal de atividade preponderante A definição de atividade preponderante está Código Tributário Nacional (CTN), que possui o status de lei complementar, definir o que se considera como atividade preponderantemente imobiliária.

Confira-se:

“Art. 37. O disposto no artigo anterior [não incidência do ITBI] não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de
50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos
anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste
artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.”

Diante da clara e pacífica imunidade do ITBI no caso de incorporação de bem imóvel à pessoa jurídica para fins de integralização de capital social, resta a pergunta:

MAS E A DESINCORPORAÇÃO DE BEM IMÓVEL DA PESSOA JURÍDICA PARA “DEVOLUÇÃO” AO SÓCIO EM VIRTUDE DE APURAÇÃO DE HAVERES OU REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL? TAMBÉM HÁ
IMUNIDADE DO ITBI?

O art. 36, parágrafo único, do CTN dispõe que “não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos”.

Ou seja, de acordo com o CTN não há incidência do ITBI quando da desincorporação do bem imóvel pelo mesmo sócio que o incorporou. Ocorre que o Código Tributário Nacional foi editado em 1966, ou seja, vinte e dois anos antes da Constituição Federal, a qual nada dispõe acerca da desincorporação. Teria, então, a Constituição Federal de 1988 revogado o parágrafo único do art. 36 do CTN, por ser-lhe contrário (ou ao menos não o contemplar expressamente)?

Apesar da omissão do texto constitucional, parece lógico que, se não há incidência do ITBI quando o bem imóvel é utilizado na integralização do capital subscrito por expressa determinação da Constituição Federal, também não deve haver a cobrança do ITBI na hipótese inversa, quando da dissolução parcial da sociedade ou redução de capital e “devolução” dos bens imóveis ao sócio que os integralizou. A intenção do texto constitucional é fomentar e desonerar o investimento (tanto que manteve a tributação sobre aquelas atividades cujo princípio básico é justamente fazer circular ou obter proveito econômico de tais bens), o que implica na necessidade de garantir que também não haverá tributação na hipótese de o bem retornar ao seu antigo dono.
Nesse sentido é o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que entendeu pela não incidência do ITBI quando de redução de capital social da empresa, com devolução do bem imóvel
ao sócio que o integralizou:

“O ITBI não incidirá, além das outras hipóteses legais, nos casos de extinção da pessoa jurídica ou de redução de capital social, desde que o bem tenha sido utilizado pelo sócio para a integralização do capital social”. [1] O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também tem decisões favoráveis à não incidência do ITBI quando de desincorporação de bens imóveis:

“ITBI – Imunidade tributária – Desincorporação de bens em redução de capital social – Ausência de previsão constitucional expressa, nos termos do art. 156, §2º, I, da Constituição Federal – Aplicação do Código Tributário Nacional – Interpretação conforme a Constituição – Art. 36, parágrafo único, do Código Tributário Nacional – Imunidade no caso de devolução do bem ao patrimônio do
sócio que o incorporou […]”. [2]

Por fim, importante salientar a necessidade de escritura pública para a averbação da transferência (da desincorporação) no cartório competente, perante a matrícula do imóvel.

O art. 64 da Lei nº 9.934/94 dispõe que os documentos arquivados pelas Juntas Comerciais (a exemplo do contrato social) são aptos a serem registrados no Cartório de Registro de Imóveis e transferir a propriedade do bem, mas tal benefício só é possível nos casos de formação ou aumento de capital social, e não de redução. Assim, no caso de redução de capital social, o Cartório irá requerer a lavratura de Escritura Pública para averbação da transferência dos imóveis.

[1] TJPR – 1ª C.Cível – 0012724-80.2017.8.16.0014 – Londrina – Rel.: Rubens Oliveira Fontoura – J. 24.04.2018
[2] TJSP; Apelação 0175211-75.2008.8.26.0000; Relator (a): Cláudio Marques; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos – 8.VARA CIVEL; Data do Julgamento: 17/03/2016; Data de Registro: 22/03/201